Nieuws
en
actualiteiten

Dossier Arbeid en Recht 2011

Arbeidsmigratie

Vanaf 1 juli a.s. kan alleen nog in uitzonderingsgevallen een tewerkstellingsvergunning worden verstrekt aan werknemers van buiten de Europese Unie, Bulgarije en Roemenië. Het kabinet wil dat eerst mensen met een uitkering aan het werk gaan. Dit staat in een brief aan de Tweede Kamer d.d. 11 april 2011 waarmee de ministerraad heeft ingestemd op voorstel van minister Kamp (SZW).
Het aantal tewerkstellingsvergunningen is de laatste jaren scherp gedaald (tot 14.000 in 2010) als gevolg van het vrij mogen werken van mensen uit Midden- en Oost-Europa. Het kabinet wil het aantal nog verder terugdringen. In het regeerakkoord is afgesproken mogelijke aanscherpingen van de Wet arbeid vreemdelingen en de Kennismigrantenregeling te onderzoeken. Het kabinet constateert dat beide op zich goed werken, maar dat op onderdelen aanscherpingen nodig zijn. Uitgangspunt is dat in Nederland en de Europese Unie voldoende arbeidsaanbod beschikbaar is. Zo zal het UWV bij aanvragen van werkgevers voor een tewerkstellingvergunning scherper kijken of er mensen in Nederland of Europa zijn die het werk kunnen doen en of de werkgever dat voldoende heeft onderzocht. Heeft de werkgever onvoldoende gedaan of wordt er te weinig betaald, dan wordt de vergunning geweigerd. Deze aanscherping zal vanaf 1 juli 2011 volledig worden ingevoerd. Tot die tijd zal het UWV de werkgevers ondersteuning bieden en voorlichting geven. Dit is vooral van belang voor werkgevers in de land- en tuinbouwsector waar veel sprake is van seizoensarbeid. Voorts moet een arbeidsmigrant van buiten de Europese Unie straks vijf jaar een tewerkstellingvergunning hebben gehad , voordat hij of zij in Nederland mag werken. Nu is die periode nog drie jaar.

www.rijksoverheid.nl  Nieuwsbericht 8-4-2011 en SC 16-2011 ‘Kamp bemoeilijkt inhuur buitenlands personeel’ en ‘ZLTO dreigt Kamp om werkvergunningen’.

Ontslagrecht

Werkgevers krijgen, als het aan minister Kamp (SZW) ligt, straks meer mogelijkheden om vast personeel in te ruilen voor flexwerkers. De minister en het UWV willen daartoe de uitvoeringsregels binnen het ontslagbesluit aanpassen. Dat bleek uit een debat in de Tweede Kamer op 19 april jl.
Werkgevers krijgen in de nieuwe uitvoeringsregels een ontslagvergunning van het UWV als het inruilen van vast werk voor flexwerkers nodig is voor een ‘doelmatige bedrijfsvoering’. Daarbij gaat het om bedrijven die een fluctuerend aantal opdrachten hebben en dat niet met vast personeel kunnen opvangen, of bedrijven die aannemelijk maken dat ze met een vast personeelsbestand niet kunnen concurreren. De regels worden aangepast omdat het UWV, dat toestemming moet geven voor ontslag, steeds vaker verzoeken krijgt om vast personeel in te mogen ruilen voor flexwerkers, en het Ontslagbesluit in verschillende regio’s anders wordt uitgelegd. Nieuwe regels moeten de uitvoering in het hele land weer gelijktrekken. De Kamer is kritisch over de maatregel. Kamp is van mening dat de aanpassingen mogelijk zijn binnen het huidige Ontslagbesluit en daarom vormen ze volgens hem geen nieuw beleid.

SC 16-2011.

Uitzendarbeid

Uitzendbureaus moeten vanaf 1 januari 2012 als uitzendbureau in het Handelsregister geregistreerd staan. Staat een uitzendbureau niet geregistreerd, dan volgt een boete. Dat geldt ook voor de bedrijven die via het niet geregistreerde uitzendbureau personeel inhuurt. De boete bedraagt de eerste keer 12.000 euro per werknemer, bij herhaling 24.000 euro per werknemer en bij een derde overtreding 36.000 euro per werknemer. De ministerraad heeft hiermee ingestemd op voorstel van minister Kamp (SZW).
De registratieplicht voor uitzendbureaus is een nieuwe stap om malafide uitzendbureaus en uitbuiting van werknemers aan te pakken (zie ook Dossier Arbeid en Recht november 2010). De registratieplicht is een aanvulling op het systeem van certificering van de uitzendbranche.  Bedrijven die personeel via niet-gecertificeerde uitzendbureaus inhuren, de inleners, zijn sinds 1 januari 2010 al aansprakelijk voor het betalen van het minimumloon (zie Dossier Arbeid en Recht maart 2010).
Het wetsvoorstel is voor advies naar de Raad van State gestuurd. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

www.rijksoverheid.nl  Persbericht 15-4-2011. Zie ook SC 14-2011 ‘Uitwisseling gegevens uitzendbranche en overheid moet uitbuiting voorkomen’.

Werk en privé

Op 15 april jl. bracht de Sociaal Economische Raad (SER) een beleidsadvies uit over de vraag op welke manieren tijdsknelpunten van werkenden bij de combinatie van werk en privé zijn op te lossen.
Steeds meer mensen zijn ‘taakcombineerders’ en ervaren steeds grotere tijdsdruk bij het combineren van hun baan en hun privésituatie. De tijd waarop moet worden gewerkt en de tijd waarop privé taken moeten worden verricht, overlappen elkaar. Werktijden en tijden van dienstverlening zijn niet goed op elkaar afgestemd. Momenteel wordt er veel parttime gewerkt, mede om knelpunten in de tijdsdruk op te lossen. Dit leidt tot de ‘deeltijdparadox’, d.w.z. deeltijdwerk als strategie om tijdsknelpunten het hoofd te bieden, houdt juist de traditionele tijdsverdeling (één van de oorzaken van tijdsknelpunten) mede in stand. Er zijn nieuwe strategieën nodig. De SER adviseert een slimmere organisatie van tijd en plaats van arbeid en dienstverlening langs twee sporen: 1. de maatschappelijke omgeving en 2. bedrijven en medewerkers. Voor betere aansluiting tussen werktijden en privétaken zijn aanpassingen in de maatschappelijke dienstverlening nodig. Voorts is er aanpassingsvermogen vereist van bedrijven en werknemers op basis van wederkerige flexibiliteit d.m.v. bijvoorbeeld thuis- en telewerken en zelfroosteren.

www.ser.nl  Advies nr. 2011/06, 15-4-2011. Het advies en de samenvatting zijn daar te downloaden.

Aanstellingskeuringen

De Sociaal Economische Raad (SER) gaat een commissie instellen voor de behandeling van klachten over aanstellingskeuringen. De commissie bestaat uit vijf leden met elk een plaatsvervanger. Drie onafhankelijke leden en hun plaatsvervangers zijn allen – in evenwichtige verhouding – jurist of arts. De twee andere leden en hun plaatsvervangers worden benoemd door de centrale organisaties van werkgevers en werknemers.
In de Wet op de medische keuringen is bepaald dat aanstellingskeuringen alleen onder strikte voorwaarden mogen worden verricht, als het voor het vervullen van de functie noodzakelijk is dat de werknemer aan bepaalde eisen van medische geschiktheid voldoet. Op dit moment is de klachtenbehandeling ondergebracht bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA); deze commissie van onafhankelijke deskundigen valt onder de verantwoordelijkheid van het ministerie van SZW. Sinds 2007 voert de SER opverzoek van het ministerie et secretariaat van de CKA. De SER en het ministerie van SZW hebben afgesproken dat het ministerie de activiteiten van de nieuwe SER-commissie tijdelijk zal financieren. Na drie jaar zal worden bekeken of de bestaande praktijk naar tevredenheid functioneert en zal er worden beslist over de verdere financiering. Dit blijkt uit een advies dat het dagelijks bestuur van de SER op 18 april jl. heeft uitgebracht. De SER heeft al in en eerder advies (mei 2009) te kennen gegeven bereid te zijn de klachten over aanstellingskeuringen te willen behandelen (zie hierover ook Dossier Arbeid en Recht maart en september 2009). Het advies van 18 april jl. gaat over de verdere uitwerking ervan in regelgeving.

www.ser.nl  Persberichten 19-4-2011.

‘Werkgevers over de crisis’

Op 28 april jl. verscheen de SCP-publicatie ‘Werkgevers over de crisis’. In deze studie wordt onderzocht of de personele maatregelen van werkgevers zijn veranderd ten opzichte van de vorige recessie. Er is gebruik gemaakt van de nieuwste editie van het werkgeverspanel van het SCP, aangevuld met statistische gegevens uit andere bronnen.
Eén van de conclusies uit het rapport is dat tijdens de recente economische crisis meer op dat moment overtollig personeel is vastgehouden dan tijdens de vorige recessie. Dat heeft de groei van de werkloosheid beperkt. Voorts blijkt dat 39% van de werkgevers met een overschot aan personeel, goed personeel dat zij later hard nodig dachten te hebben, wilde behouden. Toch kromp het aantal banen flink, namelijk met zo’n 180.000, en de krimp voltrok zich sneller dan bij de vorige recessie. Ook maakten meer werkgevers dan voorheen gebruik van individueel ontslag om bedrijfseconomische redenen: 16% in 2009 tegen 7% in 2003. Op deze wijze is een snelle inkrimping gemakkelijker te realiseren. Het aantal banen begon wel sneller weer te groeien dan bij de vorige recessie. De groei zit echter voor een groot deel in de flexibele banen die eenvoudiger te beëindigen zijn.

www.scp.nl  Persbericht 28-4-2011. SCP-publicatie 2011-14, Werkgevers over de crisis, Edith Josten, Den Haag. Zie ook de Telegraaf 28-4-2011 “Sluiproute voor ontslag vaak gebruikt in crisis”.

AOW-leeftijd

Het wetsvoorstel waarin de AOW-leeftijd in 2020 wordt verhoogd van 65 naar 66 jaar is op 10 mei jl. aan de Tweede Kamer aangeboden: Wijziging van de Algemene Ouderdomswet, de Wet Inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de loonbelasting 1964 in verband met verhoging van de leeftijd waarop recht op ouderdomspensioen ontstaat van 65 naar 66 jaar (Wet verhoging pensioenleeftijd naar 66 jaar ), TK 32767, nrs. 1-4.
Het kabinet verhoogt de AOW-leeftijd in 2020 om werkgevers en werknemers voldoende tijd te geven zich voor te bereiden op langer doorwerken. De teruglopende beroepsbevolking en de toename van het aantal 65-plussers maken langer doorwerken noodzakelijk. Verhoging van de AOW-leeftijd past ook bij de ontwikkeling dat mensen langer leven, langer gezond blijven en dus langer kunnen doorwerken. Verhoging van de AOW-leeftijd maakt dat de AOW ook voor toekomstige generaties betaalbaar blijft. De vergrijzing zorgt voor steeds minder werkenden om AOW-premie op te brengen: nu staan er nog vier werkenden tegenover één gepensioneerde en in 2040 zal dat gehalveerd zijn tot nog maar twee. Het kabinet wil de komende jaren inzetten op vergroting van de arbeidsparticipatie en de arbeidsmobiliteit van ouderen, zodat zij zich beter staande kunnen houden op de veranderende arbeidsmarkt. Het kabinet werkt in overleg met sociale partners hiervoor maatregelen uit.

www.rijksoverheid.nl  Persberichten 29-4 en 10-5-2011. (Zie ook Dossier Arbeid en Recht 2-, 3-, 4-, 7- en 12-2010, alsmede 2- en 5-2011.)

Arbeidsinspectie

De Arbeidsinspectie trof in 2010 meer bedrijven aan waar onveilig of illegaal werd gewerkt dan in 2009. De arbeidsomstandigheden waren bij 61% van de gecontroleerde bedrijven niet in orde, bij controles op illegaal werk was bij 18% van de bedrijven iets mis. In 2009 ging het om respectievelijk 58% en 17%. Dit blijkt uit het Jaarverslag 2010 van de Arbeidsinspectie dat minister Kamp (SZW) in mei naar de Tweede Kamer stuurde.
Het Jaarverslag werd tevens aangeboden aan de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst. Deze diensten gaan samen met de Inspectie voor Werk en Inkomen op in één gezamenlijke inspectiedienst van het ministerie van SZW (zie Dossier Arbeid en Recht februari 2011). Eén van de thema’s waar de Arbeidsinspectie zich in 2010 speciaal op heeft gericht was het voorkomen en bestrijden van agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak (zie hieronder Arbeidsinspectie II).

www.rijksoverheid.nl  Nieuwsbericht 12-5-2011.

Arbeidsinspectie II

Uit onderzoeken van de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid en de Arbeidsinspectie blijkt dat de politie hoge prioriteit geeft aan de opsporing van agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak. Verder beschermen werkgevers in de publieke sector hun mensen steeds beter tegen agressieve klanten. De rapporten zijn naar de Tweede Kamer gestuurd.
In 2010 heeft de Arbeidsinspectie in een aantal sectoren met een publieke taak inspecties uitgevoerd naar de bescherming van personeel tegen agressie en geweld. De Arbeidsinspectie gaf ook voorlichting aan werkgevers over hun verplichtingen (www.weethoehetzit.nl).  Vooral in het openbaar vervoer is veel vooruitgang geboekt ten opzichte van 2006. Werkgevers moeten volgens de Arbeidsinspectie nog wel meer doen aan het melden, registreren en evalueren van incidenten. Verder moeten maatregelen ook daadwerkelijk op de werkvloer worden ingevoerd.

www.rijksoverheid.nl  Nieuwsbericht 12-5-2011.

Vakantiewetgeving

In Dossier Arbeid en Recht september en oktober 2010 werd melding gemaakt van het Wetsvoorstel ‘Afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimumvakantiedagen en de aanpassing van enige andere artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek’ (Kamerstuk 32465).
De Eerste Kamer is eind mei akkoord gegaan met het pakket wijzigingen in de vakantieopbouw. Na inwerkingtreding zullen onder andere langdurig zieken recht hebben op hetzelfde aantal vakantiedagen als niet-zieke werknemers.

Dossier Arbeid en Recht Special 2011-2

De Gouden Kooi
C.J. Loonstra

Op 25 maart 2011 heeft de Derde Kamer van de Hoge Raad (de fiscale kamer) een interessante uitspraak gewezen met betrekking tot de vraag of iemand werkzaam is in een privaatrechtelijke dienstbetrekking ex art. 3 WW. Het betrof een deelnemer aan het televisieprogramma ‘De Gouden Kooi’ die op 26 juli 2007 door de kijkers van het programma is weggestemd. Daarop vroeg de deelnemer een WW-uitkering aan, die haar door het UWV (ook in bezwaar) is geweigerd. Nadat de rechtbank (sector bestuur) het besluit van het UWV heeft vernietigd (en dus oordeelde dat de deelnemer wel op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam is geweest, heeft het UWV cassatie bij de Hoge Raad ingesteld. Deze mogelijkheid van cassatie wordt geboden op grond van art. 129 lid 1 WW. In deze special zal de relevantie van de uitspraak van de Hoge Raad worden uiteengezet. Zie in dit verband ook mijn noot onder de uitspraak van 25 maart 2011 in JAR-Geannoteerd, 2011/6 waarin ik op aspecten uit deze zaak ben ingegaan die in deze special niet of in mindere mate worden aangestipt.

1.    De feiten
Betrokkene heeft vanaf 23 september 2006 t/m 26 juli 2007 aan De Gouden Kooi deelgenomen, op basis van een contract dat zij met Talpa Producties b.v. heeft gesloten. In de considerans van dit contract staat onder meer dat partijen uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben met elkaar een arbeidsovereenkomst te sluiten. In het contract is voorts bepaald dat betrokkene op de hoogte is van het regelboek met spelregels dat door Talpa is opgesteld. Mede in het kader daarvan staat in art. 9 van het contract dat de deelnemer de instructies en ordemaatregelen die tijden de deelname aan het programma door Talpa aan de deelnemer worden gegeven, direct en volledig moet opvolgen. Met inachtneming van die instructiebevoegdheid is de deelnemer echter geheel vrij in de wijze waarop invulling aan het verblijf in De Gouden Kooi wordt gegeven. De deelnemer ontvangt – aldus luidt het contract – iedere maand, zolang het verblijf duurt,  een schadeloosstelling van euro 2.250, waarop – op last van de belastingdienst – loonheffing en premies sociale verzekeringen wordt ingehouden. De deelnemer verblijft op volledig vrijwillige basis in De Gouden Kooi. Ieder moment kan het besluit worden genomen te vertrekken. Als een deelnemer die stap zet, zonder –kort gezegd – door het publiek te zijn weggestemd, wordt een boete van euro 10.000 verbeurd. In zet van het verblijf in De Gouden Kooi is het winnen van de hoofdprijs die onder meer bestaat uit het in eigendom verwerven van de villa waarin De Gouden Kooi zich afspeelt.

2.    Het oordeel van het UWV
Het UWV stelt zich op het standpunt dat een aantal elementen uit de contractuele relatie tussen de deelnemer en Talpa het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de weg staat. Hij wijst daarbij op het feit dat de deelnemer vrijwillig in de villa verbleef, de villa op elk moment kon verlaten of kon worden weggestemd (een feit waarop Talpa geen enkele invloed had), geheel vrij was in de wijze waarop invulling werd gegeven aan het verblijf in de villa en de deelname aan het programma. Voorts oordeelt het UWV dat er geen sprake is van loon maar van als schadeloossteling aan te merken betalingen. Voorts stelt het UWV zich op het standpunt dat er ook geen sprake is van een met een dienstbetrekking gelijkgestelde arbeidsverhouding van een artiest als bedoeld in art. 5 onder c WW. Daarvoor is, aldus het UWV, het volgens vaste jurisprudentie vereiste creatieve element niet aanwezig. In de bezwaarprocedure handhaaft het UWV het door hem ingenomen standpunt.

3.    Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank (Rechtbank Zwolle, sector bestuur) oordeelt anders (zie LJN BF5333). Zij geeft aan dat voor de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking voldaan moet zijn aan de drie eisen voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW, te weten de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting  en loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding. In het verlengde daarvan overweegt de rechtbank dat voor het al dan niet aanwezig zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking niet doorslaggevend is hoe de arbeidsverhouding door partijen zelf wordt gekwalificeerd, maar dat moet worden gelet op de werkelijke aard van die verhouding en de feitelijke omstandigheden waaronder de desbetreffende arbeid wordt verricht. Partijen twisten volgens de rechtbank niet over de vraag of sprake is van persoonlijke arbeidsverrichting. Daarop oordeelt zij dat het bedrag van euro 2.250 gezien moet worden als een vergoeding verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid, niettegenstaande de kwalificatie ‘ schadeloosstelling’  die daarvoor in het contract wordt genoemd. Aan de voorwaarde van de aanwezigheid van een gezagsverhouding is naar het oordeel van de rechtbank eveneens voldaan. De deelnemer is tijdens het verblijf in de villa (maar ook nog daarna) in allerlei opzichten aan instructies van Talpa gebonden. Het verweer van UWV dat in de verhouding tussen deelnemer en Talpa sprake was van ‘een vrijheid van komen en gaan’, op grond waarvan geen gezagsverhouding aanwezig kan zijn, weerspreekt de rechtbank. Als de deelnemer eenmaal (vrijwillig) is vertrokken, is er geen sprake meer van (daarna) een terugkeer. Bovendien hangt de deelnemer dan een boete van euro 10.000 boven het hoofd. Kortom: de drie voorwaarden van art. 7:610 BW zijn vervuld en dus is ex art. 3 WW sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.  Aan de toets van art. 5 sub c WW hoeft de rechtbank niet toe te komen.

4.    Het oordeel van de Centrale Raad van Beroep (CRvB)
De CRvB bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Zijn startpunt luidt dat naar vaste rechtspraak voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake moet zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon.  Omdat het UWV in hoger beroep kennelijk ook heeft aangegeven dat zijns inziens niet aan de eis van ‘arbeid’ is voldaan, oordeelt de CRvB  dat de activiteiten van de deelnemer voor Talpa een (aanmerkelijke) economische waarde vertegenwoordigen, zodat er wel degelijk aan de eis van arbeid is voldaan die ook persoonlijk diende te worden verricht. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de deelnemer in een gezagsverhouding tot Talpa stond. Betrokkene was – aldus de CRvB- verplicht zich te houden aan de aanwijzingen die het kader van wedstrijd-format of spelregels te boven gingen en die ingrepen in nagenoeg alle aspecten van het dagelijks leven zolang de deelnemer zich in de villa bevond. De schadeloosstelling droeg bovendien het karakter van een tegenprestatie voor de verrichte arbeid en is om die reden als loon te beschouwen. De CRvB wijst er in dit verband nog op dat die tegenprestatie in de loop van het programma nader onderhandelbaar is gebleken, in die zin dat zij gaandeweg is verhoogd om de deelnemer te stimuleren de villa nog niet te verlaten. Op grond daarvan wordt het argument van UWV dat sprake was van een forfaitaire vergoeding, verworpen. Het hoger beroep faalt derhalve.

5.    Het oordeel van de Hoge Raad
In cassatie werpt het UWV enkele interessante klachten op. In de eerste plaats wijst hij op de rechtspraak van de Hoge Raad (Eerste Kamer) inzake art. 7:610 BW en in het bijzonder op het arrest Groen/Schoevers (JAR 1997/263) waaruit blijkt dat ook uitdrukkelijk moet worden gekeken naar de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst, naast de feitelijke uitvoering daarvan. De CRvB heeft dit aspect niet of onvoldoende in ogenschouw genomen, aldus het UWV. Talpa en deelnemer hebben, onder meer getuige de considerans van de overeenkomst, bij het sluiten van het contract nooit beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Vervolgens klaagt het UWV over het feit dat een gezagsverhouding is aangenomen. Het ging om een spel waarbij de deelnemer zich aan de spelregels diende te houden. Het feit dat een deelnemer door het publiek kon worden weggestemd zonder dat Talpa daarop invloed kon uitoefenen, duidt op de afwezigheid van een gezagsrelatie zoals kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst. Ten slotte klaagt het UWV over het oordeel van de CRvB dat er sprake zou zijn van het verrichten van arbeid. De deelnemer behoefde alleen maar in de villa te verblijven en aan het spelprogramma deel te nemen. Bovendien hadden partijen geen gemeenschappelijk doel, kenmerkend voor een relatie op basis van een arbeidsovereenkomst. De deelnemer wilde winnen, Talpa wilde zoveel mogelijk inkomsten met het programma. De Hoge Raad maakt korte metten met deze klachten. Of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet, zo oordeelt hij, worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De Hoge Raad wijst in dit verband op het arrest STR/PGGM van 13 juli 2007, JAR 2007/231. De CRvB heeft dit alles in acht genomen en heeft geen onjuiste uitleg aan de 610-rechtspraak gegeven of deze miskend dan wel verkeerd toegepast.

6.    Kanttekeningen
Strikt juridisch gezien oordeelt alleen de Hoge Raad in hoogste nationale instantie over het antwoord op de vraag of iemand werkzaam is (geweest) op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking of arbeidsovereenkomst. Feitelijk gezien en gelet op de rechtspraktijk zijn dat er drie. In de eerste plaats de civiele kamer van de Hoge Raad (de Eerste Kamer), in de tweede plaats de fiscale kamer van de Hoge Raad (de Derde Kamer) en in de derde plaats de CRvB in geschillen die betrekking hebben op de werknemersverzekeringen. Weliswaar kan van een kwalificatieuitspraak door de CRvB cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad, maar dat gebeurt niet dan wel sporadisch. De uitspraak inzake De Gouden Kooi is bij mijn weten de eerste gepubliceerde uitspraak waarin cassatie is ingesteld van een uitspraak van de CRvB of van een privaatrechtelijke dienstbetrekking kan worden gesproken. Vanwege dit aspect heeft de CRvB jarenlang een eigen ‘beleid’ kunnen voeren over de invulling van dit begrip.
Dominique Van der Wiel-Rammeloo heeft in haar proefschrift (De dienstbetrekking in drievoud, Deventer: Kluwer 2008) uiteengezet dat deze (feitelijk) drie rechtscolleges ieder hun eigen invulling aan de kwalificatievraag hebben gegeven. De hoogste nationale civiele rechter (Hoge Raad, Eerste Kamer) heeft vanaf Groen/Schoevers zowel partijbedoeling als feitelijke uitvoering centraal gesteld en heeft daarbinnen zowel het formele gezagsbegrip (de organisatorische inbedding) als het materiële  gezagsbegrip (het – mogelijk – geven van instructies tijdens het verrichten van de arbeid) een plaats toegekend. De fiscale rechter (Hoge Raad, Derde Kamer) heeft voor de partijbedoeling een zeer ondergeschikte plaats ingeruimd en beantwoordt nog altijd primair de vraag of er materieel gezag kan worden uitgeoefend (instructiebevoegdheid). De CRvB zit meer op één lijn met de Hoge Raad (Eerste Kamer) wat betreft de plaats van de formele en de materiële gezagsuitoefening (beide zijn relevant) maar kent evenals de fiscale rechter een marginale rol toe aan de partijbedoeling. In de fraaie Conclusie van A-G Van Ballegooijen worden de hoofdlijnen van het onderzoek van Van der Wiel nog eens op een rij gezet, met verwijzing naar relevante rechtspraak.
Het is de vraag of deze ontwikkeling instemming verdient. Van der Wiel beantwoordt deze vraag in ontkennende zin. Zij is van mening dat de wil van de wetgever (overigens uit 1962) dat de fiscale en de socialeverzekeringsrechter de civiele rechter moeten volgen, onterecht niet in acht wordt genomen. De civiele rechter moet de leider zijn, de andere twee volgen. Is nu met de uitspraak De Gouden Kooi de bepleite visie van Van der Wiel door de Hoge Raad (Derde Kamer) gevolgd? Strikt genomen wel, nu de fiscale Hoge raad zich in woord aansluit bij de Groen/Schoevers-leer van de civiele Hoge Raad. Maar het blijft opmerkelijk dat de Hoge Raad in De Gouden Kooi de voorwaarden uit art. 7:610 BW centraal blijft stellen en de partijbedoeling/feitelijke uitvoering onderdeel laat zijn van de toets aan die voorwaarden. Het is de vraag of de civiele Hoge Raad dat zo heeft bedoeld.
Ten slotte wijs ik nog op de twee andere elementen van art. 7:610 BW die in De Gouden Kooi centraal hebben gestaan, namelijk het verrichten van ‘arbeid’ en het betalen van ‘loon’.  In beide gevallen kan worden gezegd dat de fiscale rechter en de socialeverzekeringsrechter is aansluiten bij de rechtspraak van de civiele rechter.
Wat betreft de factor arbeid gaat het volgens de CRvB (en de Hoge Raad, Derde Kamer) of de deelnemer zich heeft verbonden tot het uitvoeren van activiteiten die voor Talpa een (aanmerkelijke) economische waarde vertegenwoordigt. Dit criterium komt bijvoorbeeld ook terug in het arrest Beurspromovendi (HR 14 april 2006, JAR 2006/119). Ook onderzoekers verrichten ‘arbeid’ nu de beurspromovendus actief bijdraagt aan het doel van de universiteit. Zijn activiteiten zijn ‘productieve  activiteiten ten behoeve van de UvA’  met een economische waarde, namelijk het verhogen van de prestige van de universiteit en het binnenhalen van de promotiepremie.
‘ Loon’  omschrijft de Hoge Raad (Eerste Kamer) als de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer wordt betaald ter zake van de bedongen arbeid (zie Hoge Raad 12 oktober 2001, JAR 2001/217). Deze definitie wordt door de andere twee rechters gevolgd.